【中文摘要】近兩年，某軟件著作權人應用TELNET協定長途登錄被控侵權人的網站辦事器，并將帶有其軟件稱號的反應信息顛末公證，作為侵權證據，訴請法院鑒定軟件著作權侵權成立。各地法院對此無所適從。本文以為，關于TELNET取證在盤算機軟件著作權侵權鑒定中的感化，需了了舉證義務完成與否，聯合斟酌軟件著作權侵權鑒定要素，在綜包養合剖析經公證后TELNET取證所獲電子數據的證據才能與證據效率后，方能得出較為公道的結論。TELNET取證所獲電子數據經公證后，可作為請求法院停止證據保全的證據資料，但尚缺乏以作為認定存在侵權行動的重要證據。軟件著作權侵權鑒定仍應固守“接觸＋本質性類似”的判定規定。
【中文要害字】軟件著作權侵權；取證；舉證義務；電子數據
【全文】包養網
一、題目的源起：系列維權、分歧判決成果激發的思慮
磊若軟件公司（Rhino 包養 Software, Inc．下文簡稱磊若公司）是一家在美國注冊的軟件公司。該公司系“Serv-U”系列軟件的著作權人。從2012年下半年始，磊若公司在江蘇、浙江、上海、廣州、山東、湖北等地陸續停止一系列維權訴訟運動，訴稱相干網站一切者或運營者侵略其“Serv-U”系列軟件的著作權。
就今朝已公布的相干判決而言，磊若公司在各地停止維權訴訟時，為證實存在侵權行動，其所提交法院的侵權證據僅有經由過程公證法式、應用Telnet長途登錄所獲取的反應信息（下文將臚陳Telnet取證道理及方法）。各地法院對于Telnet取證在盤算機軟件侵權鑒定中的感化無所適從。
有法院包養網 以為：“磊若公司經包養 由過程公證方法，應用Telnet指令方法檢查并銜接被控侵權辦事器域名長途目的辦事器端口，證明上訴人應用了被控侵權軟件。”[1]并據此以為被控侵權人存在侵略磊若公司著作權的行動，鑒定侵權成立。
有法院以為：“盤算機軟件是指盤算機法式及其有關文檔，磊若供給的公證書僅能證實應用Telnet號令檢測桐昆公司網站辦事器的21端口，呈現‘220 Serv-UFTP Server v6.4 for Win Sock ready…’字符，上述字符盡管與Rhino Software, Inc.涉案軟件稱號存在聯繫關係，但是上述字符并非盤算機法式及其有關文檔，也不克不及反應任何盤算機軟件的內在的事務。”[2]法院據此以為磊若公司并未可以或許證實被控侵權人存在侵權行動，採納訴訟懇求。
軟件著作權侵權訴訟中，證據是認定案件現實的根據，亦為鑒定侵權成立與否的繩尺。磊若公司市場化貿易性維權經過歷程中應用Telnet協定長途登登科證的做法在分歧的法院獲得包養網 了分歧的看待，這一景象值得思慮。Telnet長途登錄獲取反應信息，并加以公證后的證據資料可否作為侵權鑒定證據及若何審查其證據才能與證據效率，都是需求進一個步驟會商的題目。
下文從Telnet取證的基礎道理闡釋進手，聯合軟件著作權侵權鑒定的基礎規定，闡釋侵權判定中的證據請求，并剖析Telnet取證在軟件著作權侵權訴訟中的公道實用。
二、Telnet取證的基礎道理
（一）Telnet技巧道理解析
Telnet即長途登錄協定，是TCP/IP協定組中的一員，是Internet長途登錄辦事的尺度協定和重要方法，為用戶供給了在當地盤算機上完成長途主機任務的才包養網 能。[3]
起首，Telnet以TCP鏈接的方法[4]樹立當地盤算機與長途主機之間的銜接；然后將用戶從當地盤算機輸出的信息傳送到長途盤算機，同時也能將長途主機的響應輸入成果經由過程TCID鏈接的方法前往并浮現在當地盤算機屏幕上。[5]Telnet的利用便利用戶停包養 止長途登錄，但也給黑客供給了一種進侵方法，從而帶來必定的平安隱患。Telnet長包養 途登錄道理如圖所示：
（二）Telnet取證行動釋義
由上文Telnet技巧道理解析，聯合相干司法判決文書[6]的表述，可知Telnet取證的流程可回納如下：（1）在當地盤算機客戶端裝置、翻開Telnet客戶端軟件；（2）翻開當地盤算機桌面的“開端”項下的“運轉”項；（3）在盤算機運轉欄中輸出“telnetwww.XXX.com（被控侵權網站域名）21（端口）”[7]說話代碼拜訪原告網站辦事器；（4）當地盤算機屏幕上呈現“220 serv-U FTP server v6.4（版本）forwinsock ready—”[8]的代碼。磊若公司經由過程公證法式對上述Telne包養 t取證行動全部旅程加以公證固定。
依《北京市高等國民法院關于常識產權平易近事訴訟證據實用若干題目的解答》[9]的規則：“但凡表示為電子情勢的、可以或許證實案件現實的包養 證據都是電子證據。”從證據屬性上而言，Telnet取證所獲的資料為電子數據，又稱為電子證據。[10]在懂得相干技巧道理、取證流程后，Telnet取證在軟件著作權侵權訴訟中若何實用尚待剖析。
三、Telnet取證在侵權訴訟中的實用
（一）軟件著作權侵權判定的基礎規定：“接觸＋本質性類似”
軟件包養網 著作權侵權訴訟中，權力人若要訴求法院鑒定侵權成立，普通需求供給著作權權屬證據和證實存在侵權現實的證據。
凡是而言，“接觸＋本質性類似”是法院在鑒定能否組成著作權侵權時，所遵守的基礎規定。[11]該規定異包養 樣實用于軟件著作權侵權鑒定。本文會商的題目重要觸及Telnet取證資料可否作為證實存在侵權現實的證據而被法院采納并采信，亦即Telnet取證資料可否作為鑒定被控侵權軟件與權力人享有著作權的軟件組成“本質性類似”的證據。對于“接觸”要件的證實，本文暫不做會商。
磊若公司系列維權案中，不少法院將顛末包養網公證的Telnet取證所獲的反應信息資料作為鑒定侵權成立的根據。[12]這另辟門路，仍是有違既定例則？該題目觸及相干證據資料的證據才能與證據效率、舉證義務等要素，下文從相干方面加以包養 闡述。
（二）Telnet取證資料的證據法視角審閱
經過證據證實的現實是法院居中裁判的根據。現實分為通俗現實與法令現實，侵權訴訟中，要害需求證實存在侵權行動的法令現實。只要存在侵權的法令現實，才幹在當事人世發生侵權法令關系，權力人才有訴請法院鑒定侵權的懇求權基本。
縱不雅訴訟經過歷程，可分為取證、舉證、質證、認證四個環節。法院的認證是中間環節。如上所述，經由過程Telnet取證所獲資料屬于電子數據。對電子數據的認證是要審查所“花兒，你怎麼來了？”藍沐詫異的問道，譴責的眼神就像是兩把利劍，直刺採秀，讓她不由的顫抖起來。搜集的電子數據能否具有證據才能和證實力，也就是要審查電子數據能否具有客不雅性、聯繫關係性與符合法規性，及其證實價值。[13]證據才能和證據效率是法官審查認定證據的兩個方面，前者稱為證據的采納，后者稱為證據的采信。[14]
磊若公司系列維權案中，顛末公證法式的Telnet取證所獲資料必需可以或許顛末證據才能與證據效率的審查，才幹成為法院裁判的根據。
起首，顛末公證的Telnet取證所獲資料可以或許證實全部取證經過歷程及所獲資料的真正的性、符合法規性。由於《平易近事訴訟法》第69條規則：“顛末法定法式公證證實的法令行動、法令現實和文書，國民法院應該作為認定現實的根據，但由相反證據足以顛覆公證證實的除外。”可是，需求明白的不雅念是：公證的證據效率僅包養網 及于其可以或許證實包養 的現實，亦即顛末公證法式的Telnet取證資料僅能證實“在當地盤算機輸出特定指令后，長途辦事器反應響應的代碼”這一現實。至于該電子數據可否作為定案根據及證實效率若何，則屬另一個條理：證據采信的題目。
其次，由Telnet取證所獲的電子數據可否被法院采信并作為定案根據，則需求法官根據“真正的性尺度”和“充足性尺度”加以裁量，審查該電子數據可否作為鑒定組成“本質性類似”的獨一證據，證實力若何、能否需求補強？
概言之，證據法視角下，可以或許了了經由過程Telnet取證所獲的電子數據若要作為定案根據，所需超越的兩道門檻；能否具有證據標準；證據效率若何。會商Telnet取證在軟件著作權侵權訴訟中的實用題目還需求聯合舉證義務加以闡釋。
（三）軟件著作權侵權訴訟中Telnet取證的實用
1. Telnet取證所獲電子數據不宜作為鑒定侵權的根據
司法證實是一個靜態的經過歷程，司法裁判據以定案的現實必需由當事人供給充足的證據證實以及顛末國民法院簡直認。[15]是以，軟件著作權侵權訴訟包養網 經過歷程中必定觸及舉證義務的題目。磊若公司系列維權案中，有的法院以為磊若公司供給Telnet所獲電子數據即完成了其舉證義務，原告無法供給足夠證據停止辯駁，是以鑒定侵權成立。[16]浙江省高等國民法院則以為，Telnet取證所獲電子數據并缺乏以證實被控侵權網站存在侵權行動，磊若公司并未就其主意供給足夠證據證實，採納磊若公司訴訟懇求。[17]
呈現差別化判決成果包養網 包養網 的緣由在于法院對于磊若公司能否完成其舉證義務存在分歧的判決。在盤包養 算機軟件著作權侵權案件中，若何才幹認定被告就兩邊的軟件組成“本質性類似”的主意完成了舉證義務？
北京市高等國民法院的不雅點是：“在盤算機軟件著作權侵權案件中，被告應舉證證實兩邊軟件的源法式、文檔等文件雷同或許附近似。”[18]軟件著作權侵權案件中，鑒定涉案軟件組成“本質性類似”必需經由過程涉案軟件的比對，這是司法實行中通行的做法。
本文以為浙江高院的判決較為公道，更具壓服力。磊若公司僅供給Telnet取證所獲的電子數據作為訴求法院鑒定侵權的證據，并未完成其應負的舉證義務。
磊若公司并未將被控侵權人所用的軟件與其享有著作權的軟件停止比對，并不克不及包養網 為法官得出組成“本質性類似”的心證供給足夠的證據資料。
《最高國民法院關于深圳市帝慧科技實業無限公司與連樟文等盤算機軟件著作權侵權膠葛案的函》中以為：“廣東省軟件侵權判定剖析專家組的《‘平安文明小區通用電腦治理體系’與‘公安下層營業治理體系’的類似性判定剖析陳述》并未對原原告軟件的源法式或目的法式代碼停止現實比擬，而是經由過程比擬法式的運轉參數（變量）、界面和數據庫構造，就得出了兩個軟件本質類似的結論。這并非著作權法意義上的本質類似性。”[19]是以，最高國民法院以為未對軟件文檔停止比擬判定，就得出原告剽竊被告文檔的結論有誤包養網 ，指令廣東包養 省高等國民法院停止再審。
由此可知，比擬法式運轉參數、界面的判定陳述尚不成作為“本質性類似”的鑒定根據，顛末公證的Telnet取證所獲電子數據僅能闡明長途登錄被控辦事器可以或許獲得相干反應信息，由于該電子數據證實效率無限，更不宜作為判定被控侵權人所應用的軟件與著作權人的軟件組成“本質性類似”的證據。
2. Telnet取證所獲電子數據的初步證據價值
如上所述，Telnet取證所獲電子數據不宜作為證實涉案軟件組成“本質性類似”的證據，訴請法院鑒定侵權成立。可是，這并不料味著這種新型取證方法的毫有益處。權力人可以應用顛末公證法式的Telnet取證所獲電子數據作為初步證據向法院請求停止證據保全，或許作為初步證據正告涉嫌侵權方，追求自力接濟。
正若有包養 的法官撰文所言，被告應用檢測手腕所獲證據資料，自己上屬于被告片面供給的證據，更合適作為初步證據，以此請求原告供給應用的軟件以供對照，法院也可以基于被告供給的初步證據采取證據保全辦法。[20]
綜上，軟件著作權侵權案件中，證據的獲取至關主要。T包養 elnet取證則供給了一種便捷的初步證據獲取方法，可以或許為權力人請求法院證據保全供給充足的證據資料，以便后續維權訴訟的展開。四、結語
訴訟中，證據多少數字多寡、效率強弱關乎權力人維權難易、法院居中判決成果等題目。軟件“我認為。”彩修毫不猶豫的回答。她在做夢。著作權侵權證據的技巧性、效率懦弱性、隱藏性等特徵給權力人取證、舉證等維權運動帶來諸多艱苦。
權力人可經由過程公證法式，應用Telnet取證技巧獲取相干電子數據資料，并以此作為初步證據請求法院停止證據保全，以供后續涉案軟件對照。但Telnet取證所獲電子數據不宜作為法院鑒定侵權的根據。盡管在軟件著作權侵權訴訟中，鑒定侵權成立所需證據較難取得、比對法式復雜，但不克不及剖腹藏珠，司法判決中仍應悟守“接觸＋本質性類似”侵權鑒定規定。
【作者簡介】
尚廣振，單元為華東政法年夜學。
【注釋】
[1]中華國民共和國江蘇省高等國民法院平易近事判決書（2014）蘇知平易近終字第0176號。
[2]中華國民共和國浙江省高等國民法院平易近事判決書（2012）浙知終字第328號
[3]秦志光、張鳳荔、劉嬌編著：《盤算機病毒道理及防范技巧》，北京：迷信出書社2012年版，第154頁
[4]Telnet客戶端過程與長途主機Telnet過程之間，經由過程收集虛擬終端（Network Virtual Terminal）尺度停止數據傳輸。
[5]拜見范春曉主編：《信息收集利用基本》，北京：清華年夜學出書社2012年版，第99-100頁。
[6]磊若公司貿易化維權經過歷程中，均采用Telnet長途登錄獲取相干反應信息并加以公證的方法獲取侵權證據各地法院在表述Telnet取證方法時，詳略有別，但流程內在的事務年夜致雷同。可拜見中華國民共和國廣東省東莞市中級國民法院平易近事判決書（2014）東中法知平易近終字第148號
[7]磊若公司享有著作權的Serv-U軟件是一種收集辦事器FTP軟件（File Transfer Protocol,即文件傳輸協定），用于網站辦事器數據傳輸與交流，履行FTP協定。FTP法式運轉在收集辦事器20和21端口。依據FTP協包養網 定的請求，網站辦事器21端口是一個開放的端口，可以供辦事器客戶端直接應用，并依照接受的號令法式回饋呼應的220尺度代碼（FTP成分信息）。
[8]當辦事器和客戶端初次銜接時，辦事器中裝置的serve-U軟件會向客戶端標識辦事器成分。可是若要真正應用該軟件還必需輸出該網站辦事器的用戶名和password
[9]京高法發[20071101號。
[10]2012年修訂的《平易近事訴訟法》新增一種證據種別：“電子數據”，即以往司法實行中所稱的電子證據。下文不作區分，同一應用“電子數據”
[11]拜見中國常識產權司法維護年鑒包養網 編纂委員會編：《中國常識產權司法維護年鑒2013年》，北京：法令出書社2014年版，第316頁；拜見駱電、胡夢云著：《著作權司法裁判尺度與標準》，法令出書社2013年版，第86頁；See Feist Pubs. , Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.,399 U. S. 340, 361（1991）。
[12]拜見中華國民共和國廣東省廣州市中級國民法院平易近事判決書（2014）穗中法知平易近終字第301號；中華國民包養 共和國吉林省高等國民法院平易近事判決書（2014）吉平易近三知終字第10號；中華國民共和國新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級國民法院平易近事判決書（2013）烏中平易近三初字第335號；上海市第一中級國民法院平易近事判決書（2014）滬一中平易近五（知）終字第45號。
[13]梁靜：《電子數據認證的價值選擇與制約機制》，載《河南財經政法年夜學學報》2014年第5期，第126頁。
[14]拜見何家弘主編：《證據的審查認定例則示例與釋義》，國民法院出書社2009年版，2-3頁。
[15]蔣志培主編：《常識產權平易近事審訊證據實務》，中法律王法公法制出書社2008年版，第1頁
[16]拜見中華國民共和國吉林省高等國民法院平易近事判決書（2014）吉平易近三知終字第10號。
[17]拜見中華國民共和國浙江省高等國民法院平易近事判決書（2012）浙知終字第328號。
[18]《北京市高等國民法院關于常識產權平易近事訴訟證據實用若干題目的解答》“媽，等孩子從綦州回來再好好相處也不算晚，但有可靠安全的商團去綦州的機會可能就這一次，如果錯過這個難得的機會，，京高法發[20071101號。
[19]中華國民共和國最高國民法院（1999）知監字第18號函。
[20]宋健、顧韜：《盤算機軟件侵權認定若干題目闡述》，載《國民司法（利用）》，2014年第13期，第86頁。
發佈留言