內在的事務撮要: 在年夜陸法系語境中，平易近事訴訟學者對于“既判力能否及于判決來由”的議題提出了浩繁高深的實際“我要幫助他們，我要贖罪，彩修，給我想辦法。”藍玉華轉頭看向自己的丫鬟，一臉認真的說道。儘管她知道這是一場夢，。但是這些學說并沒有使我們對客不雅范圍有了更清楚的熟悉，反而更加地迷掉在明希豪森三重窘境之中。走進窘境的最基礎緣由重要在于這些復雜的實際依然建構在古典當事人主義的基礎之上，猛攻司法抑制的基礎準繩，而對法訴訟法能動性的積極效能熟悉缺乏。
要害詞: 平易近事既判力，客不雅范圍，當事人主義，司法能動
18世紀德國漢諾威有一鄉紳名叫明希豪森（Baron Münchhausen, 1720—1797年），他在《明希豪森男爵的奇遇》一書中講到：他有一次行游時不幸失落進一個泥潭，周圍旁無所依，于是用力捉住本身的辮子把本身從泥潭中拉了出來。德國今世批評感性主義法哲學家漢斯·阿爾伯特藉用這個故事提出了以下三個題目，并稱其為“明希豪森三重窘境（Münchhausen – Trilemma），成為了每一個熟悉論者必定面臨的三浩劫題。其一是無窮倒推；其二是輪迴論證；其三是果斷地終止論證。具體內在的事務可以拜見：〔德〕羅伯特·阿列克西：《法令論證實際》，舒國瀅譯，中法律王法公法制出書社2002年版，代譯序第1-2頁。為了便于本文論證，筆者對其停止了改編，是以，只需無特別闡明，本文所采用的剖析東西就是改編版的明希豪森三重窘境，并不合錯誤其加引號，詳細內在的事務見本文后續部門。
一、題目之提出
在年夜陸法系語境中，假如說：“訴權論是關于訴訟動身點的話，那么既判力可以說是關于訴訟終結點的實際。”〔1〕156在平易近事既判力這一主要的軌制裝配中，有關既判力遮斷效能否及于判決來由的議題惹起了學者熱鬧的會商，浩繁精致深奧的實際層出不窮。縱不雅這些紛紛復雜的實際，年夜體上可分為三類，即以保衛傳統既判力客不雅范圍實際為己任的訴訟標的基準說，以解構傳統實際為目的的詳細法式保證說，以及協調上述兩派的折衷說。不外惋惜的是沒有一個實際可以或許獨占鰲頭，新不雅點總可以或許代替舊不雅點，這般輪迴下往。這些實際不只沒有給實務界帶來一股清風，反而使實際與實務之間的迷霧更加的濃重，其緣由有如下幾點：
第一，部門平易近事訴訟學者在處理傳統實際（既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍）的缺點時，依然選擇既判力客不雅范圍（遞回）—訴訟標的之研討思緒，即從訴訟標的視角來建構既判力客不雅范圍。好比以新舊實體法實際建構訴訟標的基準說、以訴訟法實際論證折衷說、以訴訟標的活動說證成詳細法式保證說。但是訴訟標的實際原來就紛紛復雜，無所適從。是以，這一遞回顯然無法為既判力客不雅范圍之斷定性找尋明白的實際本源。
第二，部門平易近事訴訟學者在建構既判力客不雅范圍實際系統時，為了實際系統的邏輯自洽性，是以不得不反過去不竭，修改本身先前的訴訟標的實際，好比訴訟標的基準實際持新舊實體法說、折衷實際贊成訴訟法說、詳細法式保證實際則可以回進訴訟標的活動說。這一修改與上述遞回彼此之間構成了輪迴論證的關系。
第三，這些實際依然禁錮在古典當事人主義的訴訟法理之內，在必定水平上疏忽了法訴訟法能動的公道因子。訴包養網 訟標的基準說為傳統實際辯解的條件在于贊成古典確當事人主義，但該實際的辯解途徑（將既判力客不雅范圍擴大至部門判決來由）與傳統實際的基礎（古典當事人主義）存在著邏輯悖論。詳細法式保證說（經由過程訴因實際改革訴訟標的實際）固然完成了兩個目的（包養網 既處理了傳統實際的缺點也戰勝了上述邏輯悖論），但其價格倒是走人了英美法系當事人主義訴訟形式之中，與年夜陸法系訴訟傳統水乳交融。折衷說為了防止上述邏輯悖論，是以提出既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍（保持傳統實際）與新實際（爭點效、餐與加入效、老實信譽準繩）=判決來由的二元處理計劃。如許既保持了古典當事人主義訴訟形式，又處理了判決來由能否付與判決效的困難。遺憾的是折衷說依然沒有解脫上述邏輯悖論，由於保持既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍就必定贊成古典當事人主義，而提出新實際（爭點效、餐與加入效、老實信譽準繩）=判決來由則必定衝破爭辯主義，進而異樣墮入了上述邏輯悖論之中。
普通而言，古典當事人主義重要由處罰權準繩與爭辯主義組成，此中處罰權準繩誇大當事人的主意義務——提出并把持作為膠葛主題的訴訟標的，而爭辯主義則處理當事人的證實義務——提出并證實膠葛要件現實，兩者的重要效能皆在于使膠葛主題取得提醒并最年夜限制地使其清楚化，以便于中立的法官依法裁判。“‘爭辯主義’一詞是由訴訟法學家根納（G?nner）于1801年提出來的（開端應用），……它包括此刻所謂的爭辯主義和處罰權主義的意思。其后，實體法和訴訟法被明白劃離開來，處罰權主義與實包養網 體法（私法里的自治準繩）包養網 相聯合，作為與訴訟法式相干的事物，爭辯主義才開端被人們熟悉。”〔2〕175就內在的事務而言，傳統爭辯主義包含以下三點：第一，法院不得將當事人未主意的要件現實加以裁判；第二，法院的判決受當事人自認的束縛；第三，制止法院停止權柄證據查詢拜訪。〔3〕81-82處罰權準繩的焦點就是明白當事人對訴訟標的之決議權，法官對此必需堅持抑制。是以，古典當事人主義訴訟形式在當事人與法院的關系構造中傾向了當事人一方，法官的司法能動性遭到極年夜的壓抑。發生這種不雅念的依據則在于：“一是以為平易近事訴訟對象的平易近事案件屬于私家自治，處理其訴訟膠葛時，訴訟材料的搜集應當是當事人的義務（兼子、新堂等）；而另一見解是以為讓當事人供給訴訟材料在法式上是最公道的方式（菊井、村松等）。”〔2〕175
古典當事人主義在為了“權力而包養網 斗爭”的年月是順應時期潮水的。由於那時法的不雅念以為：“法的目的是戰爭，而完成戰爭的手腕是斗爭。……法的性命是斗爭，即公民的、國度權利的、階層的、小我的斗爭。”〔4〕1就平易近事訴訟而言，其性質是：“規則當事者彼此之關系及當事者與裁判官之關系也。平易近事訴訟，僅屬私法上之關系，故判事及當事者之舉動，與刑事訴訟用干預主義分歧。故在平易近事訴訟，提告狀訟而續行之，屬于法令受騙事者之處罰權內，選擇若何之方式及提起若何之資料，而受裁判，悉屬當事者之不受拘束。”〔5〕132-133
但是，跟著訴訟案件多少數字的激增以及福利國度主義的鼓起，這種一味誇大抗辯的古典當事人主義訴訟形式碰到了極年夜的挑釁。在此佈景下，法訴訟法能動的積極效能開端浮現。好比德國有學者曾指出：“不受拘束主義的幻想熱衷于盡量削減對于當事人不受拘束的限制，但案件多少數字和訴訟遲延的增添只能靠強化法官權利和促使當事人接收響應任務來戰勝。”〔6〕220異樣，美國有學者也以為：“抗衡制法式應該增進本相年夜白、公平以及權力的行使。批評者斷言，抗衡制的現實運作情形與此正好相反，它是在增進隱瞞現實、耍手腕和勝者全贏的處理方式，而不是增進題目的扶植性處理。”〔7〕482此外，列國正在停包養 止的平易近事司法改造也是一例證，這些司法改造的對象就是古典確當事人主義。改造的目的則是：“經由過程訴訟公理以完成市平易近的公理……我們所關懷的法令機構的改造，正反應了完成這種幻想的盡力。”〔8〕98-99可是，年夜陸法系平易近事訴訟學者在尋覓既判力客不雅范圍實際的公道性基礎時，在必定水平上疏忽了法訴訟法能動性的積極效能，決然地將論證終止在古典當事人主義的領地之內。
上述三個緣由正好與明希豪森三重窘境類似，但也有分歧之處。就上述三個緣由而言，第一緣由可以總結為無限的（一個）遞回論證，第二個緣由可以回納為無限的（一個）輪迴論證；第三個緣由則可以回結為中不雅地（現實學意義上）決然終止論證。而明希豪森三重窘境的原來之義則為：第一，無窮的遞回論證；第二，多個輪迴論證；第三，微觀地（本體論）決然終止論證。可見，上述三個緣由與明希豪森三重窘境在情勢上類似；但就本質上而言，前者論證的環節只是后者的一部門罷了。固然兩者存在著較年夜的差異，但筆者仍是選擇了明希豪森三重窘境作為本文的剖析東西，并對其停止了需要的改裝，來由在于：第一，由于上述三個緣由在情勢上與明希豪森三重窘境類似，是以將明希豪森三重窘境的論證情勢作為本文的剖析東西，更有利于本文的論證，更不難發明當下既判力客不雅范圍實際研討存在的題目。第二，原初意義上的明希豪森三重窘境作為剖析東西，重要用來批評發蒙時代的感性主義和經歷主義這兩個哲學傳統，從而指出傳統常識論（常識具有斷定性）存在的缺點。可是，本文剖析的對象則是平易近事訴訟中的既判力客不雅范圍題目，它屬于中不雅范疇（現實學意義上）的議題，是以沒有需要引進無窮多個論證經過歷程，進而對傳統常識論這一哲學題目停止切磋，而只拔取此中一部門即可。第三，由于兩者存在著上述本質性的差異，所以必需對原初的明希豪森三重窘境停止需要的改裝，只要如許才幹更好地用于本文的剖析。是以，本文修改后的三重窘境為：既判力客不雅范圍（遞回）—訴訟標的；既判力客不雅范圍與訴訟標的輪迴論證；既判力客不雅范圍論爭皆陷溺于古典當事人主義的專斷論之中。但是，修改后的明希豪森三重窘境當然可以作為本文的剖析東西，可是另一個題目發生了，即這種修改能否會背叛明希豪森三重窘境的原意。筆者以為，從效能上看，原初意義上的明希豪森三重窘境這一剖析東西就是指出傳統常識論的局限性，誇大實際研討中題目認識與批評思想的主要性，進而為我們從頭探討斷定性常識供給了新的契機。而就當下既判力客不雅范圍實際研討而言，其存在的題目與傳統常識論墮入的三重窘境具有類似性（至多在情勢上而言）。是以，用這種題目認識和批評思想來反思既判力客不雅范圍實際研討的近況，進而為我們切磋該題目供給新的思緒將年夜有裨益。何況，評價剖析東西適當與否的尺度，重要就是從效能下去辨別的，只需在效能上年夜同小異，即便在必定水平上對其停止修改，也不會妨礙其施展原初的剖析功效。
二、既判力客不雅范圍實際研討墮入明希豪森三重窘境之剖析
（一）明希豪森第一重窘境：既判力客不雅范圍（遞回）—訴訟標的
就既判力客不雅范圍實際而言，無論是訴訟標的基準說，仍是詳細法式保證說，亦或是折衷說，它們都是樹立在訴訟標的學說基本之上的，即訴訟標的（推論）—既判力客不雅范圍。是以，只需訴訟標的學說紛爭不竭，那么既判力客不雅范圍在實際上就無法構成同一、斷定的天生之根。可以說，這一遞回不單沒無為既判力客不雅范圍尋覓到堅實的實際基礎，反而使其更加的凌亂。進而構成了本文語境中的明希豪森第一重窘境：既判力客不雅范圍實際（遞回）—訴訟標的學說。
就訴訟標的實際而言，浩繁學說依然可以回為兩年夜類。從圖一可以看出：盡管各類實際之間的差異越來越小，但是論證經過歷程卻更加的復雜。舊實體法說、訴訟法說以及新實體法說都是從靜的視角來構建同一的訴訟標的實際系統，而效能變更說、內在的事務變更說以及訴訟形式對應說則是從動的角度來熟悉訴訟標的之概念。一靜一動就使訴訟標的之面相很是復雜。從效能上看，訴訟標的就是劃分訴訟懇求這一平易近事訴訟最小單位的尺度；從學說史下去看，訴訟標的一詞發生于19世紀后半期，它是平易近事訴訟法學安居樂業的最基礎。japan(日本)法學家伊藤真傳授就指出：“絕不夸張地說，恰是由於樹立了訴訟標的的概念才使平易近事訴訟法學自己得以斷定。”〔9〕73但在那時，實體法依然管轄著訴訟法，好比德國《平易近事訴訟法》的立法者提到懇求權時，想到的是實體法懇求權。〔10〕671對此，德國粹者赫爾維希（Hellwig）在1900年第一個提出了應當將實體法上的懇求權與訴訟法上的懇求權區離開來，并以為訴訟標的就是被告在訴訟上所為的詳細實體法懇求權。〔11〕336假如用公式表現則為訴訟標的=實體法懇求權，這就是舊實體法說。由于那時訴訟實務中訴的類型只要單一的給付之訴，這一公式在很長時代內沒有任何題目，是以也博得了不少的名譽。但是，實際的法令膠葛并沒有依照舊實體法說預設的軌跡成長，呈現了一系列上述公式無法說明的困難。“這不只表示在確認之訴和構成之訴，並且也特殊表示在實體懇求權競合上”〔12〕86
為清楚決這一困難，呈現了訴訟法說。該實際指出舊實體法說就是由於與實體法走得太近所以不克不及應對實體法懇求權競合的困難。在這一實際之中，又發生了兩個分支。其一是二分肢說，焦點不雅點是：“假如人們依據明天簡直分歧的不雅點，純潔從訴訟上以訴訟懇求和案件現實作為等值元從來斷定訴訟標的，就會戰勝上述艱苦。”〔10〕671用公式表現就是訴的懇求+案件現實=訴訟標的。固然這一實際處理了懇求權競合的困難，可是它有力說明以下兩個題目：一是案件現實與訴的講明都分歧，但訴訟目標只要一個的情況，依照上述公式推論則會構成重復訴訟，好比以單據付出的生意合同案件；二是案件現實無法區分的情況，好比離婚案件。鑒于二分肢實際的上述缺點，一分肢實際應運而生。焦點不雅點為“假如人們純真地依據被告的訴訟懇求來斷定訴訟標的，把訴訟來由中陳說的現實僅僅作為對懇求的說明，這些艱苦就可以得以戰勝”。〔10〕672用公式表述則為訴的講明=訴訟標的。可是，一分肢說致命的缺點就是使訴訟標的這一判定尺度過于泛化，不難對當事天然成審訊突襲，損害當事人的訴權。由於只需訴的講明雷同，那么即便前訴是生意之債，則后訴的假貸之債就不克不及提出，但是很顯明這兩個訴訟標的是分歧的。
舊實體法說和訴訟法說都無法找到朋分保證當事人訴權與保護既判包養網 力遮斷效這兩者之間的黃金朋分點。對此，部門學者提出了新實體法說。該實際可分為兩種不雅點：全規范統合說和同一懇求權說。它們的配合特色就是重回實體法領地，經由過程改革實體法使得懇求權競合困難得以消解，進而尋覓到訴權與既判力之間的黃金朋分點。該思緒當然新奇，可是它需求對實體法停止周全的改革才有能夠完成上述目的。是以訴訟法學說批評道：“《平易近法典》自始自終地為各個懇求權分辨規則了訴訟時效和證實義務，因此加年夜了用同一的實體懇求權處理懇求權競合的設法的難度。是以，至多為了防止曲解也應該猛攻純潔訴訟上的訴訟標的界說。”〔l0）〕673當上述實際處于膠著狀況之時，以內在的事務變更說、效能變更說以及訴訟形式對應說為代表的訴訟標的概念活動說開端浮現。該實際以為：“全部訴訟法不存在同一實用的訴訟標的概念，而是這一概念具有可變內在的事務并包養 且此次能夠具有一分肢的構造，另一次能夠具有二分肢的構造……訴訟標的的內在的事務應該經由過程訴的品種和按照訴訟中是實用爭辯準繩仍是權柄探知準繩來斷定。”〔12〕90-91
圖一（圖略）
如圖一所示，假如我們將被告訴狀內在的事務分為案件現實、實體法懇求權、訴的講明三要素，那么就會發明實在各學說都在這三要素之中停止取舍進而建構本身的訴訟標的實際系統。這種部分性的取舍，其成果招致訴訟標的實際更加的復雜和多元。由于平易近事訴訟學者在批評傳統實際（既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍）時，依然保持既判力客不雅范圍（遞回）—訴訟標的之研討思緒。詳細而言，新舊實體法實際建構訴訟標的基準包養網 說、訴訟法實際論證折衷說、訴訟標的活動說證成詳細法式保證說。是以，訴訟標的自己的含混性和多元性，就必定使得原來就比擬復雜的既判力客不雅范圍實際研討加倍虛無縹緲。進而這一遞回組成了明希豪森第一重窘境。
（二）明希豪森第二重窘境：輪迴論證
總體來講，平易近事既判力客不雅范圍實際研討可以分為三類（見圖二）。訴訟標的基準說以為：“既判力的客體界線按照訴訟標的而斷定。”〔13〕329即便部門判決來由被付與既判力也不克不及搖動這一既判力判定尺度。而詳細法式保證說則主意：“第三波學派在論及遮斷效（該學派稱之為掉權效）范圍的決議原因時，周全地否認了訴訟標的之基準性（完整不以前后訴的訴訟標的能否分歧作為尺度），由於該學派主意，無論在訴訟標的之內部仍是外部，都將‘當事人能否負有提出該主意義務’作為其唯一的決議尺度。”〔14〕556針對上述彼此對峙的不雅點，折衷說則提倡應當在訴訟標的基準說的基本上引進詳細法式保證說的公道原因，以為訴訟標的并不是判定既判力客不雅范圍鉅細的獨一尺度，當事人在訴訟法式中詳細的進犯防御情況也是其主要的判定尺度。
在上述三年夜類實際系統之中，又可以分出若干小的分支。就訴訟標的基準說而言，可以分為三類。第一類是既判力擴大說，焦點不雅點就是追求既判力客不雅范圍向判決來由停止擴大，進而戰勝傳統實際的缺點。該陣營中又有三個家數：其一是德國粹者亨克爾（Henckle）主意的“經濟價值同等尺度”；〔15〕644其二為德國粹者澤納（Zeuner）提倡的“意思聯繫關係實際”；〔16〕13的手，輕聲安慰著女兒。8其三則是德國部門學者提出的“牴觸關系實際”。〔17〕86第二類是由japan(日本)法學家加藤雅信主意的同一懇求權說，這種實際就是依據既判力客不雅包養網 范圍實際研討的需求而反過去修改訴訟標的學說的代表，反應了兩者之間輪迴論證的關系。第三類則為默示的中心確認之訴說，該種實際以為：“在當事人對于很年夜水平上決議訴訟勝敗的先決性關系曾經停止嚴厲的爭論時，除了選擇性、準備性地停止爭論的場所外，應該被視為當事人存在著默示的訴的意思表現，是以具有先決關系的判決來由應該被付與既判力。”〔16〕90
與此針鋒絕對的則為詳細法式保證說，代表實際就是japan(日本)水谷包養網 暢傳授主意的提出義務效說。而努力于協調上述兩派的折衷包養 說則包含三類：餐與加入效實際，爭點效、法式現實群學說以及老實信譽準繩三類。提倡餐與加入效的兼子一傳授以為：“從公正分管義務的請求動身，以為在必定情形下當事人之間也存在著制止反悔抗辯的請求，因此應該認可判決來由中判定的拘謹力。”〔1〕164主意爭點效和法式現實群實際的新堂幸司傳授以為訴訟標的可以分為“當事人盼望法院對此作出判決而將其作為請求事項”的訴訟標的與“為了使作出的判決被付與判決效率”的訴訟標的兩類。“這般一來，在‘被事後正告’之意義的訴訟標的法框架內附加上法式現實群原因考量，就組成‘決議遮斷效的范圍或許既判力的范圍’的評價規范。”〔14〕553但要惹起留意的是，以新堂傳授為代表的折衷說固然誇大法式現實群的主要性，但“新堂說本身也存在著與‘完整否認訴訟標的概念’之不雅點相反的論調。由於在新堂說中，訴訟標的概念被以為具有事後正告性能的一面，並且經由過程這種正告性能使訴訟標的成為決議遮斷效的主要基準。”〔14〕556同時新堂說也對第三波實際的“掉權效的基準之不明白”這一點曾睜開過批評。偏向于老實信譽準繩的竹下說以為：“即使異樣是違背老實信譽準繩，對于勝訴方當事人而言，發生的是‘制止作出牴觸行動’之老實信譽準繩，而對于敗訴方當事人來說，發生的是‘權力掉效’之老實信譽準繩。竹下傳授經由過程對這兩者差別停止剖析，進而以為爭點效僅僅與后者的老實信譽準繩產生關系。”〔14〕532-533
圖二（圖略）
在年夜陸法系語境中，平易近事訴訟學者在建構既判力客不雅范圍實際系統時，由于沒有對傳統實際的論證途徑（既判力客不雅范圍（修改）→訴訟標的范圍）停止批評，是以為了實際系統的邏輯自洽性，不得不反過去不竭地修改本身先前的訴訟標的實際，即訴訟標的基準實際持新舊實體法說、折衷實際贊成訴訟法說、詳細法式保證實際則可以回進訴訟標的活動說。這一修改與上述的遞回彼此之間就構成了明希豪森第二重窘境，見圖二。
（三）明希豪森第三重窘境：禁錮于古典當事人主義的專斷論中
為什么同屬當事人主義訴訟形式的英美法系與年夜陸法系對于既判力客不雅范圍持分歧的立場，其緣由就在于兩年夜法系所design確當事人主義訴訟形式是分歧的。英美法系持訴因實際（cause of action），請求當事人與膠葛有關的一切訴訟懇求（claim）盡能夠地提出，不然將會發生掉權效，法官對此具有決議權。為了均衡當事人與法官間的關系，進而付與當事人在證據搜集、發明以及法式把持方面的處罰權，是包養 以英美法系也被稱為當事人主義的抗衡制。而年夜陸法系持訴訟標的實際，誇大訴訟標的以及要件現實，皆由當事人提出和把持，法官對此沒有決議權。為了到達均衡狀況，進而付與法官在法式方面的把持權，是以年夜陸法系也被稱為當事人主義的爭辯制。從而在年夜陸法系既判力遮斷效範疇構成了既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍的傳統不雅點。但跟著審訊經歷的窮年累月，該傳統不雅點不竭遭到法院判決的挑釁。進而在實際上呈現了以訴訟標的基準說、詳細法式保證說以及折衷說為代表的批評性實際。訴訟標的基準說在保持傳統實際（既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍）的條件下，包養 將既判力客不雅范圍擴大至部門判決來由以應對司法判例的挑釁。但是該實際的辯解途徑（將既判力客不雅范圍擴大至部門判決來由）與辯解的目的（傳統實際）的基礎——古典當事人主義——存在著邏輯悖論。鑒于這一悖論，詳細法式保證說（經由過程訴因實際改革訴訟標的實際）固然完成了兩個目的（既處理了傳統實際的缺點也戰勝了包養 上述邏輯悖論），但其價格倒是走進了英美法系當事人主義訴訟形式之中（從狹義上也可以視為禁錮于古典當事人主義訴訟法理之中），與年夜陸法系訴訟傳統水乳交融。折衷說為了防止上述邏輯悖論，是以提出二元平行處理計劃，即既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍（保持傳統實際）與新實際（爭點效、餐與加入效、老實信譽準繩）=判決來由。如許既保持了古典當事人主義訴訟形式，又處理了判決來由能否付與判決效的困難。遺憾的是折衷說依然沒有解脫上述邏輯悖論，由於保持既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍就得贊成古典當事人主義，而提出新實際（爭點效、餐與加入效、老實信譽準繩）=判決來由則必定衝破爭辯主義，如許就不成防止地墮入了邏輯悖論之中。是以，這些實際丈夫阻止了她。”都禁錮在古典確當事人主義訴訟形式之中，進而構成了明希豪森第三重窘境。
在明希豪森三重窘境之中，起焦點感化的是第三重窘境。由於任何實際都必需尋覓實際基礎（遞回經過歷程），同時在完美所建構的學說時又必定要對實際基礎停止修改（輪迴經過歷程），這原來是實際研討的常態。但當實際研討的支持點（某個客觀選擇的基點）自己就存在嚴重缺點時，僅僅依附遞回經過歷程與輪迴經過歷程并不克不及夠處理題目，反而制造了更多災題，從而墮入了明希豪森三重窘境之中。既判力客不雅范圍諸實際附帶的缺點就是一例證，是以走出窘境的要害就在于對古典當事人主義訴訟形式停止需要的修改。
實在年夜陸法系國度對此題目曾經有所舉動。好比德國粹者魯道夫·瓦塞爾曼曾指出：“從不受拘束的平易近事訴訟向社會的平易近事訴訟的改變——即從競爭、從在訴訟中不受拘束停止氣力比賽改變為在法官的批示和照料下停止訴訟上的一起配合——嚴重地震搖了爭辯主義的實用。……即便對于學術界而言，爭辯主義也不再是毫無疑問的命題了。”〔18〕361此外，歐洲法治國度“為了應對古代日益鼓起的司法懇求，浩繁國度的法式法典或許法式法典的編輯曾經停止了改造或許再改造”。〔19〕285例如德公民事訴訟法改造的目的之一就是：“構建一種當事人負有供給案件信息任務以及居包養 心違背該任務停止制裁的公平均衡的法令軌制。”〔20〕
現實上“廢棄爭辯主義并不用然招致諸如崇奉糾問主義”。〔18〕367由於平易近事司法并不自動包養 反擊處理社會膠葛，“法官應當是裁判者而不是治理者，即便他們在法庭上被看作是國度政權的代表”。〔21〕但同時我們也不要疏忽當事人主義訴訟形式中依然具有法訴訟法能動的一面。實在在當事人“是以將會形成曲解現實陳說時，《德公民事訴訟法》第138條并不答應對現實加以保存。這一規則是以被證實加倍接近現實……當事人的冒險行動（不提出完全的陳說）現實上很少可以或許施展感化，由於法官應當努力于完美不完全的陳說。”〔18〕368-369是以，在實務中，原告對于被告分歧的主意（無論是訴訟標的仍是判決來由）都必定停止謹嚴當真的抗辯或許積極的否定，并不會聽任本身在前訴中敗訴，然后再應用后訴對其停止反復爭論，特殊在實行lawyer 強迫代表軌制的國度，完整不消煩惱當事人會忽視一些概況看起來可有可無，可是意義嚴重的爭點。由於“lawyer 是在彌補當事人世的差距，以便可以或許在同等地位長進行論爭，從而獲得人們對公理機制的信任”。〔22〕74
三、既判力客不雅范圍實際研討走出明希豪森三重窘境途徑之探討
高深的實際當然應當獲得我們的尊敬和值得我們往研討，但它是以就義實際的開放性為價格的。現實上，實際不只需求深度，同時也應當具有開放的品性，這是事物廣泛聯絡接觸的紀律使然。就當下平易近事既判力客不雅范圍實際研討墮入明希豪森三重窘境而言，對古典當事人主義訴訟形式停止需要的修改是要害。
（一）發生明希豪森三重窘境的緣由探討
1.羅馬訴訟法理的影響
縱不雅東方訴訟法剃頭展史，總體上可以包養 分為兩類：一是以年夜陸法系國度為代表的規范動身型的羅馬訴訟法理；二是以英美法系國度所提倡的現實動身型的日耳曼訴訟法理。就當下而言，曾經找不到純潔的羅馬訴訟法理或許日耳曼訴訟法理模子了，良多平易近事訴訟軌制以及學說都融會著兩者的血液。好比“現行的japan(日本)平易近事審訊軌制是以來自德法律王法公法的要素為主干并具有良多美法律王法公法要素的混雜體”。〔23〕23“在現下訴訟基礎題目的實際背后，暗藏的倒是羅馬的訴訟不雅或羅馬的思想方法及日耳曼訴訟不雅或日耳曼的思想方法。”〔24〕195是以，既判力客不雅范圍諸實際之爭也是上述兩種訴訟法理角力的產品。
就當下既判力客不雅范圍而言，羅馬法中與之附近的學說就是訴（actio）的耗費實際。該實際以為：“一切的actio皆因法務官眼前睜開的 litis contestation 所耗費（consumitur，collitur），統一 actio不得停止兩次litis contestation。亦即對于統一訴訟不得就案件內在的事務再度審理（一事不再理準繩，ne bis in idem）。”〔24〕203這是由於“古典時代的羅馬平易近事訴訟由私家（當事人）提起，同時遭到必定水平公共審查的束縛。被告擁有年夜部門的訴訟自動權……原告享有的自動權絕對較少。……依照此刻的尺度，法官的訴訟批示權很微弱。”〔25〕3是以，當事人顛末litis contestation法式之后，其訴權不復存在。并且由于古羅馬法中訴訟法附屬于實體法的軌制格式的影響，是以即便訴（actio）的內在包包養 含古代意義上的訴權因子，那時的學說依然以為訴（actio）的耗費僅指實體懇求權的耗費，與法式意義上的訴權有關。這一不雅點后來被德國的學說匯纂學者所繼續，并且編進了1877年《德公民事訴訟法典》第322條之中。新《japan(日本)平易近事訴訟法典》第114條，新《韓公民事訴訟法》第216條，新臺灣“平易近事訴訟法典”第400條都與德法律王法公法堅持分歧。是以在傳統既判力客不雅實際中才有如下公式：即實體懇求—判決主文—訴訟標的—既判力客不雅范圍。由于該公式無法處理實體懇求權競合的題目，是以各類既判力擴大說層出不窮。此中爭點效以及法式現實群實際就是在接收英美法系的爭點消除準繩而建立的，該準繩以為：“當事人一旦提失事實（爭點），那么法院對于該現實（爭點）的認定具有結局性，不克不及經由過見小姐許久沒有說話，蔡修心裡有些不安，小心翼翼的問道：“小姐，你不喜歡這種辮子，還是奴婢幫你重新編辮子？”程上訴復審法式再行爭議。”〔26〕而提出義務效實際則完整倒向了英美法系陣營之中，這也是該實際主意經由過程訴因實際改革訴訟標的實際，進而不被年夜陸法系實際和實行所接收的緣故。由於，即便年夜陸法系惹人了日耳曼訴訟法理的公道因子，但羅馬訴訟法理依然是其骨架。好比穗積陳重就指出“羅馬法權勢之增添，能激起德意志之公民的覺醒而增進其固有法之研討，同時學者又利用羅馬法之同一的思惟及系統的立法，遂以開德法律王法公法之公民的同一之基”。〔27〕250是以，羅馬訴訟法理是構成年夜陸法系當事人主義爭辯制（差別于英美法系的抗衡制）的決議性原因之一。
2.系統創作發明思想方法使然
年夜陸法系具有系統化思想傳統，這一思想的背后則是感性主義法令不雅。在該理念的指引下，實際上呈現了古典天然法學派和實證主義法學派；實務界則表現為大批法典的問世。對于這種思想方法的代表實際——天然法學和法令實證主義，考夫曼曾指出：“二者都偏向于正義化，都基于編輯年夜全的思想，尤其是都對感性主義的體系哲學負有任務，往建造一個具有適合的、準確的常識之封鎖系統。”〔28〕121是以，該思想的缺點在于它的包養網 運動性與封鎖性。
就平易近事訴訟而言，這種系統化思想陳跡依然比擬顯明。在立法上表示為平易近事訴訟法典的問世，好比1806年《法公民事訴訟法典》；而實際上則表現在虛擬的訴訟標的這一概念“組成了一切訴訟法實際之配合性條件的‘脊梁’（backbone）”。〔14〕22自此，訴訟法與實體法開端各奔前程，而促進這種分別的深條理緣由就是訴（actio）的內在的分化。在羅馬法中，訴（actio）具有法令規范和現實一體化的特征，往舊事實認定就是法令裁判。是以“傳統實際廣泛以為，訴訟法是法式法，并附屬于實體法。這種不雅點在以為實體法只具有社會規范效能的羅馬法制下是妥善的。”〔24〕13可是到了近代，跟著國度司法權利的不竭強盛，“建構感性”成為時期的主題，在這一佈景之下法令規范與現實開端分別。這一分別發生了以下影響：第一，實體法令規范得以法典化，進而使它成為運動的、抽象的規定系統；第二，平易近現實體法完成法典化之后，其裁判規范效能不竭強化，但同時它也必需經由過程必定的法式規定使得抽象、運動的法令規范與詳細、靜態的案件現實聯合起來才幹終極完成膠葛的處理，這一經過歷程很是復雜，是以，訴訟法開端自力于實體法，并在建構感性的看護下完成了法典化；第三，規范與現實的分別使得邏輯三段論可以或許被司法機關應用。其邏輯年夜條件就是實體律例則（這也是裁判規范效能加強的表示），小條件則為詳細現實，規范與現實之間需求復雜的彼此穿透才幹完成彼此的融會。即“‘未經加工的案件現實’逐步轉化為終極的（作為陳說的）案件現實，而（未經加工的）規范條則也轉化為足夠詳細而合適判定案件現實的規范情勢。這個法式以提出法令題目始，而以對此題目做結局的（確定或否認的）答復終。”〔29〕163
是以，訴訟法從實體法領地中離開出來并且完成法典化的經過歷程實在就是訴（actio）的“法令規范與現實”的分別經過歷程。但訴訟法在完成法典化后，也具有與實體法法典化一樣的缺點：即用抽象化、運動性的法式規范視角來掌握訴訟和裁判，使得法式規范無法與活潑的案件現實構成互動，缺乏機動性。這種系統性的思想方法否決法官的不受拘束裁量權，否認法官的司法能動性，以保衛古典確當事人主義訴訟形式為己任，即處罰權（以訴訟標的為對象）+爭辯主義（針對判決來由）=既判力客不雅范圍（只及于訴訟標的不觸及判決來由）。
3.威望崇敬和實際研討深度化偏好的催化
年夜陸法系國度都具有實際威望崇包養網 敬和深度研討的愛好，只是各個國度的水平分歧罷了。就japan(日本)的威望崇敬而言，中村英郞就指出：“明治維新時代，東京帝國年夜學法學部在japan(日本)的古代化經過歷程中，曾施展過宏大感化。嗣后，東京年夜學傳授的學說也管轄學界，秉承衣缽的弟子們分赴各處所年夜學任教。‘東年夜幫’在進步japan(日本)法文明方面確切有進獻。可是也必需警戒因對東京年夜學的崇敬而呈現的‘東年夜幫’不雅點一向對的的偏向。”〔24〕304就japan(日本)精緻化研討偏好而言，張衛平傳授就曾指出：“japan(日本)和德國在精緻和嚴謹方面有著其配合點，japan(日本)的法學研討也特殊的精緻，有時讓人甚至感到有些繁瑣……我們經常見到數萬的論文，其有原創之處僅有幾百字，並且這種原創性還必需經由過程反復比擬和細致察看才幹發明。”〔14〕2
在既判力客不雅范圍範疇，德國新《平易近事訴訟法典》第322條第1款規則：“判決中只要對于以訴或反訴而提起的懇求所為的裁判有斷定力。”〔30〕122法國新《平易近事訴訟法》第480條規則：“在判決書的各項內在的事務中，只要那些對爭議作出處置的部門（即判決書的主文部門）才具有既判力。”〔31〕514而japan(日本)新《平易近事訴訟法》第114條第1項規則：“既判力準繩上只發生于判決主文中所表現的判定。”〔32〕482韓國新《平易近事訴訟法》第216條第1款規則：“斷定判決僅限于判決主文中的判定具有既判力。”〔33〕348我國臺灣新“平易近事訴訟法”第400條第1款規則：“除別有規則外，斷定之結局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。”〔34〕從上述列國以及地域的平易近事訴訟法令條則來剖析，我們會得出以下這一公式：德國的懇求權—法國、japan(日本)、韓國的判決主文—臺灣的訴訟標的—既判力客不雅范圍。現實上，德法律王法公法第322條并沒有呈現判決主文字樣，並且該條應當被懂得為：“只要將法令規范實用到作為裁判基本的現實關系上所取得的成果才幹產生既判力。”〔12〕326japan(日本)法例向前跨了一個步驟，構成了判決包養網 主文=既判力客不雅范圍的公式。實在這是一種曲解，由於“以採納訴的判決為例表白：人們偶爾包養網 所表達的‘只要判決主文才幹產生既判力’的不雅點至多是令人誤解的”。〔12〕326可是在japan(日本)威望學者的提倡之下，《平易近事訴訟法》第114條就呈現了判決主文字樣。臺灣學者們更是將訴訟標的=既判力客不雅范圍這一公式法典化。傳統實際（既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍）自此包養 構成。由于在精緻化研討偏好以及威望崇敬的慣性感化之下，是以對傳統實際停止批評的諸學說依然禁錮在古典當事人主義的訴訟法理之中。
4.實際與實務相背叛
實際由于自己的抽象性和邏輯自洽性因此往往不難使其離開司法實務，成為陽春白雪式的產品。這一脫節能夠會形成實際無法看護實務，終極包養會被置之不理。就平易近事訴訟而言，它“也不是探討形而上那樣的事物的存在依據，它的研討對象是法令規范的景象形狀，并將這種景象形狀的成立依據作為現實學，在能夠探討的范圍內停止探討”。〔24〕50是以，平易近事既判力客不雅范圍實際研討包養網 也必需追蹤關心司法實務而不克不及好高騖遠，不然就會呈現有些學者所批評的情況，即“japan(日本)實際界提出的天馬行空般學說，年夜秀japan(日本)學術界。對此，某位法院高官嘆言，面前目今平易近事訴訟法學者之實際如同空想小說。學說與實務界背叛落到此般地步，已毫無其存在意義而言。”〔24〕307實在，日益累積的審訊經歷加倍凸顯了“既判力只及于訴訟標的”的法令規則以及相干實際的缺點，德國、japan(日本)以及我國臺灣地域都對法官的說明權停止了規則，進而將既判力及于部門判決來由，終極完成膠葛的一次性處理。說明權的授予及行使的意義就在于對古典確當事人主義停止了必定水平的修改。好比臺灣地域的學者就以為：“說明權之行使除了在解救爭辯主義之毛病外，亦有解救處罰權主義毛病之效能。”〔35〕343是以，假如實際與實務處于良性互動之中，法官的說明權的規則以及行使就會惹起學者的追蹤關心，進而就不會將視野局限在古典當事人主義訴訟形式之中，明希豪森三重窘境也就無從構成。實在，法令并不是運動的規范系統，它乃是一個永無停止的天生體系。
（二）引進法官的司法能動理念，走出明希豪森三重窘境
如前所述，走出明希豪森三重窘境的要害在于破解第三重窘境——對古典當事人主義訴訟形式停止需要的修改，只要如許才幹從最基礎上處理判決來由遮斷效的題目。
1.修改古典當事人主義具有的法哲學根據
古典不受拘束主義請求：“小我應享有絕對于法令能夠性和現實能夠性的最高水平的不受拘束來做他愿意做的任何工作。”〔36〕495這一準繩誇大自立性、自我義務和特性的自我成長，它是康德哲學誇大廣泛人權的直接表現。在這種哲學不雅的指引下，“國度舉動主體和私家舉動主體之間停止的是一種零和博弈：一方才能的增加，意味著另一方才能的損失”。〔36〕503可是，東方哲學曾經翻越了康德哲學這一岑嶺，向著新的領地開端推動，其代表學說就是哈貝馬斯的來往行動實際以及阿列克西的法令論證實際。哈氏實際以為：“私家舉動主體和國度舉動主體的自動性空間之間不再是一種零和博弈，取而代之的，是生涯世界的私家範疇和公共範疇這一方面和政治體系這另一方面之間的多幾多少未受歪曲的來往情勢。”〔36〕506好比季衛東傳授就指出：“感性因反思而超越了實證主義的藩籬，主體因彼此性而超越了本位主義的范疇，古代包養 東方的法令和權力的哲學基本從此而搖動。”〔37〕393
但是，哈氏的論辯實際遭到尼克拉斯·盧曼（主意體系論）最強無力的批評。盧曼以為：“哈貝馬斯如許停止的盡力注定要破產……依據體系論的退路來停止會商比依據說話實際的退路來會商（題目），懂得起來能夠更為適合。據以為，體系論的退路并不斷留在對幻想前提停止請求。”〔38〕156-157對此，阿列克西傳授為了應對盧曼體系論的挑釁，對哈氏的論辯實際停止了修改。他以為：“與盧曼之間更深刻的爭辯本不該在個體論點的交流層面上睜開，而應在各類實際周全比擬的層面長進行。”〔38〕157法令論證實際重要的長處就是戰勝了哈氏實際的缺點：“商談實際不只是具有長處。最惹人留意的缺乏在于，這一規定系統在很多情況中都無法斷定其成果。”〔39〕91由於法令論證實際“須遭到制訂法的束縛，它必需尊敬判例，它受制于由軌制化推進的法學所闡釋的教義學，以及它必需受訴訟軌制的限制”。〔38〕20法令論證實際重要有外部證成與內部證成兩部門構成。“外部證成處置的題目是：判定能否從為了證立而引述的條件中邏輯地推導出來；內部證成的對象是這個條件的對的性題目。”〔38〕274此中外部證成分為兩種推理情勢和五種推理規定；內部證成細分為五種推理規定和情勢包養網 。“歸納綜合起來，一個最年夜的長處就是它試圖說明法令論辯若何與廣泛實行言說相干聯，感性論辯的普通規定若何在法令情形下作彌補。……他弄清了在證立時應區分出哪些條理，應提出何種陳說，需求有幾多個步調。”〔40〕122
一言以蔽之，法令論證學說實質上就是一種“實行對的性的法式實際（a procedural theory of practical correctness ）”。〔38〕8-9其要害詞就是論辯與壓服，進而加強判決的可接收性并戰勝了純潔感性論辯的缺點。這種法式因誇大主體（法官、兩邊當事人）間的彼此性進而對古典的不受拘束主義停止了修改，法官也不再是法庭上的化石或許雕塑了。
2.平易近事訴訟範疇的改變——於可以按原計劃舉行在我來看你之前，你不生世勳哥哥的氣嗎？”司法能動理念對古典當事人主義的修改
法哲學上的這一改變在平易近事訴訟範疇表現為司法能動理念對古典當事人主義的修改。起首，在時光這一縮小鏡之下，古典當事人主義的缺點日益顯明。從史料來看，1877年《德公民事訴訟法典》就是“依據純潔的不受拘束主義形式停止的法典化，完整遵守了當事人盡對不受拘束準繩、言詞準繩和直接準繩”。〔6〕219但是，跟著審訊經歷的窮年累月，此刻的平易近事訴訟法式以為：“不該完整樹立在當事人不受拘束的基本之上，也沒有需要嚴厲按照不受拘束主義的理念，而應以為抗衡制只是一種權宜之計，為了推動訴訟法式的社會目的，它必需遭到限制。”〔6〕220其次，各法治國度曾經鼓起了司法能動主義的思潮。好比加拿年夜“關于司法能動性的經歷和爭辯為其它正在實行或許行將斟酌制訂人權法案的國度供給了很好的范本……無論如何，司法能動主義已成為一種強無力的實際一向連續到20世紀末并且不不難被禁止”。〔41〕69-70引進司法能動理念對古典當事人主義的修改意味著：“審訊運動是法院與被告及原告間的協同功課，這一點法令家人士應有充足的熟悉，從而盡最鼎力量往營建司法形式。”〔42〕91換句話說，法官既不是獨白式的審訊者〔43〕14-30（權利太年夜），也不充任法令的嘴巴（權利很小），而是三方（當事人、法官）對訴訟中的案件現實與法令題目彼此論辯，進而構成了具有壓服力、共鳴性的判決。現實上，在全部訴訟經過歷程中，當事人的不受拘束主義準繩可以或許與法官無限的裁量權完善的聯合起來，兩者“并不牴觸，不會僅僅由於法官在決議疑問案件上應用了裁量權……我們的軌制就‘不不受拘束’了，不受拘束國度歷來都是某種規定和裁量權的混雜”。〔44〕77正由於這般，法官會在需要的時辰提示當事人疏忽失落的爭點，而無論這個爭點是回屬于判決主文仍是判決來由。好比“japan(日本)的法官在聽審中起著要害感化，他有權向當事人關懷的法令題目和案件現實停止訊問，激勵當事人舉證”。〔45〕419在此佈景下，由于當事人的充足介入，使得他們不只對于法式經過歷程具有必定的決議權，同時對于裁判成果也有相當的影響力，如許就為法官的司法能動性規定了公道的界線（遭到當事人法式介入權的制約）。是以不消煩惱對古典當事人主義訴訟形式的修改會給當事人帶來訴訟突襲的風險，現實上這種修改反而更有利于當事人訴訟權力的行使。由於古典當事人主義訴訟法理預設的條件就是當事人具有必定的司法審訊法令常識，但是實際卻不是如許的。“國民的法令常識固然以法令為條件，但現實上這種常識并不是當然存在的，便是法令虛擬的。……法官與當事人之間停止法令對話的意義正在于教誨當事人，即促使其留意到訴訟和防御中所提出的法令題目。”〔18〕379是以，筆者以為無論是判決來由中的判定仍是判決主文的判定都應當具有既判力。
綜上所述，我們有需要引進法官的司法能動理念，對古典當事人主義停止需要的修改。這種修改不只契合了當當代界各法治國度甚至地域正在停止的平易近事司法改造——付與法官必定的訴訟批示權（司法能動的表現）；並且也使適當下平易近事既判力客不雅范圍諸實際（訴訟標的基準說、詳細法式保證說、折衷說）走出了明希豪森三重窘境包養網 。就平易近事司法改造而言，德國新《平易近事訴訟法》第139條對法官的唆使任務（說明權）停止了規則；japan(日本)新《平易包養 近事訴訟法》第147條第2款，第3款設定了打算審包養 理軌制，誇大“為了完成公平、敏捷的案件審理目的，包養 法院和當事人必需有打算地推動訴訟過程（第147條第2款）。以這條準繩性的規則為基本，立法引進了更為詳細的打算審理軌制（第147條第3款）。”〔46〕510我國臺灣地域新“平易近事訴訟法”（2000年修改）增列第199條第1款，明文規則“減輕法官之說明任務，以便于被告考慮實在體好處及法式好處而擇定懇求法院審訊之范圍及主意”。〔35〕341就當下平易近事既判力客不雅范圍諸實際的缺點而言，訴訟標的基準說辯解的途徑（將既判力及于部門判決來由）與辯解的目的（保衛傳統實際）存在邏輯悖論；折衷說提出既判力客不雅范圍=訴訟標的范圍（傳統實際）與新實際（餐與加入效、爭點效、老實信譽準繩）=判決來由的二元平行計劃，實質上也沒有解脫上述邏輯悖論；詳細法式保證說（經由過程英美法系的訴因實際改革年夜陸法系的訴訟標的實際）固然解脫了上述悖論，并且也處理了傳統實際的缺點，但其價格倒是走進了另一當事人主義訴訟法理之中——英美當事人主義的抗衡制。這些實際之所以無法自相矛盾，其最基礎緣由就在于它們不是禁錮于年夜陸法系的古典當事人主義訴訟形式之中（訴訟標的基準說、折衷說），就是對其簡略擯棄從而進進英美法系當事人主義的抗衡制訴訟形式之中（詳細法式保證說一從狹義上也可以視為禁錮于古典當事人訴訟法理之中）。由于這些實際皆沒有對年夜陸法系的古典當事人主義訴訟法理停止需要的修改，是以僅僅經由過程完美遞回與輪迴論證經過歷程并不克不及夠處理現實題目，從而有什麼關係？”墮入了明希豪森三重窘境之中。由此可以看出，走出這三重窘境的要害就在于要破解第三重窘境，即惹人法官的司法能動理念，對年夜陸法系的古典當事人主義停止需要的修改。
出處:《法令迷信》2012年第5期
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